| Dokument zum Jahresbericht 1999 des Berliner Beauftragten für Datenschutz und Akteneinsicht Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie ### Eckpunkte für den Regelungsrahmen der Rechtsverordnung nach § 88 TKG Stand: 07.04.1999 0 Notwendigkeit der Überwachung der Telekommunikation Im Zusammenhang mit der Liberalisierung und Privatisierung der Telekommunikation hat es in Deutschland eine intensive Debatte darüber gegeben, ob und ggf. wie auch nach der Privatisierung die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation sichergestellt werden könne. Dabei hat eine breite Übereinstimmung der Rechts- und Sicherheitspolitiker von Bund und Ländern ergeben, daß die Überwachung der Telekommunikation aus Gründen der Verbrechensbekämpfung und der inneren Sicherheit - unter den gegebenen strengen rechtsstaatlichen Voraussetzungen - weiterhin ein unverzichtbares Hilfsmittel der Ermittlungsbehörden ist. Der Gesetzgeber hat deshalb die gesetzlichen Vorschriften zur Überwachung der Telekommunikation, die im Grundsatz seit Herbst 1968 bestehen, an die durch die Postreformen I und II veränderte Lage auf dem Telekommunikationsmarkt angepaßt, zuletzt im Rahmen des Begleitgesetzes zum Telekommunikationsgesetz vom 17. Dezember 1997. Die neue Gesetzeslage macht es erforderlich, die bestehende Fernmeldeverkehr-Überwachungsverordnung (FÜV) durch eine Rechtsverordnung nach § 88 TKG zu ersetzen. Ein entsprechender Entwurf wurde ab Herbst 1996 intensiv zwischen den betroffenen Ressorts beraten. Der Entwurf wurde im Mai 1998 zur öffentlichen Diskussion gestellt und hat erhebliche Kritik der Verbände und Betreiber hervorgerufen, insbesondere im Hinblick auf den breiten Anwendungsbereich des Verordnungsentwurfs und die für die Betreiber anfallenden Kosten. Der Entwurf wurde daraufhin vom damaligen Bundesminister für Wirtschaft Dr. Rexrodt zurückgezogen und ein überarbeiteter Entwurf in Aussicht gestellt. Auch bei einem überarbeiteten Entwurf muß der Regelungsrahmen beachtet werden, der durch die Strafprozeßordnung (StPO), das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz (G 10), das Außenwirtschaftsgesetz (AWG) sowie durch das TKG (§ 88) vorgegeben ist. Angesichts der detaillierten Festlegungen in den zugrundeliegenden Gesetzen bestehen derzeit nur geringe Spielräume, um der Kritik der Wirtschaft entgegenzukommen. Die bestehenden Spielräume können jedoch voll ausgeschöpft werden. Im folgenden werden der gesetzliche Rahmen und die sich daraus ergebenden Regelungsspielräume für den Verordnungsentwurf sowie mögliche Lösungsansätze dargestellt. 1 Gesetzliche Grundlagen / Regelungsspielräume 1.1 G 10, StPO, und AWG als "Eingriffsnormen" Aufgrund der Vorschriften des Art. l § 1 Abs. 2 G 10, des § 1OOb Abs. 3 StPO und des § 39 Abs. 5 AWG hat jeder, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zu ermöglichen. Ob und in welchem Umfang hierfür Vorkehrungen zu treffen sind, ergibt sich aus § 88 des Telekommunikationsgesetzes und der auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnung zur technischen und organisatorischen Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen. Aus den Vorschriften des G 10, der StPO und des AWG folgt, daß der Gesetzgeber von der grundsätzlichen Verpflichtung, die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zu ermöglichen, keine Ausnahmen vorgesehen hat. Lediglich hinsichtlich der Fragen, ob und in welchem Umfang für dieses Ermöglichen Vorkehrungen zu treffen sind, können Regelungen im TKG und in der TKÜV getroffen werden. Geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten ist gemäß der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 5 TKG das nachhaltige Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht. Bei der Prüfung der Vorschriften im G 10, in der StPO und im AWG wurde dieser im TKG geregelte Begriffsinhalt im Hinblick auf eine Änderung entsprechend mehrerer Kabinettbeschlüsse ganz bewußt zugrundegelegt. 1.2 TKG - Festlegung des Kreises der Verpflichteten, die Vorkehrungen zu treffen haben In Ausfüllung der unter 1.1 genannten gesetzlichen Bestimmungen wird durch § 88 Abs. 1 TKG festgelegt, daß die technischen Einrichtungen zur Umsetzung von gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation vom Betreiber der Telekommunikationsanlage zu gestalten und vorzuhalten sind. Mit § 88 Abs. 1 TKG hat der Gesetzgeber mithin den großen Kreis der nach der StPO, dem G 10 und dem AWG Verpflichteten in einem speziellen, die Telekommunikation betreffenden Gesetz in einem ersten Schritt eingegrenzt und festgelegt, wer für die Gestaltung und Vorhaltung der für das Ermöglichen erforderlichen technischen Einrichtungen verantwortlich ist. Andere an der Erbringung von Telekommunikationsdiensten Beteiligte brauchen demzufolge keine entsprechenden Vorkehrungen zu treffen. § 88 Abs. 1 TKG gilt - da keine weiteren gesetzlichen Eingrenzungen vorgenommen sind - ausnahmslos für alle (geschäftsmäßigen) Betreiber von Telekommunikationsanlagen. Obwohl diese Vorschrift den Kreis der zum Treffen von Vorkehrungen Verpflichteten bereits wesentlich gegenüber dem Kreis eingrenzt, der sich aus den unter Nr. 1.1 genannten "Eingriffsnormen" G 10, StPO und AWG ergibt, werden mit § 88 Abs. 1 TKG jedoch bei weitem noch nicht alle zu bedenkenden Ausnahmen erfaßt. Der Gesetzgeber hat dies erkannt und deshalb - den Vorschriften der "Eingriffsnormen" folgend - mit § 88 Abs. 2 TKG festgelegt, daß in der Rechtsverordnung nach § 88 TKG weitere Eingrenzungen bestimmt werden können. Dabei gibt das TKG zugleich den Rahmen vor, der dabei zu beachten ist, nämlich grundlegende technische Erwägungen oder Gründe der Verhältnismäßigkeit. Darüber hinausgehende Erwägungen - wie in manchen Kommentaren zum TKÜV-E gefordert - sind durch die gesetzlichen Regelungen nicht abgedeckt. 1.3 TKG - Präzisierung und Relativierung der Anforderungen Die der Umsetzung der "Eingriffsnormen" aus der StPO, dem G 10 und dem AWG dienenden technischen und organisatorischen Vorkehrungen werden durch § 88 TKG und die auf seiner Grundlage zu erlassenden Rechtsverordnung präzisiert: Gemäß § 88 Abs. 2 Satz 2 Nr. l TKG können in der Rechtsverordnung die Anforderungen an die Gestaltung der zur Überwachung erforderlichen technischen Einrichtungen geregelt werden. Damit soll eine möglichst einheitliche technische Umsetzung angeordneter Überwachungsmaßnahmen sichergestellt werden, durch die einerseits die Gerichtsverwertbarkeit der aufgezeichneten Telekommunikation gewährleistet wird und durch die andererseits auch die Belange der Verpflichteten berücksichtigt werden. Konkrete Vorgaben, wie das "Ermöglichen" technisch und organisatorisch umzusetzen ist, sind im Sinne einer möglichst hohen Rechtssicherheit, insbesondere auch hinsichtlich des Stellenwertes des Fernmeldegeheimnisses unbeteiligter Dritter sowie schon aus Gründen der Wirtschaftlichkeit hinsichtlich der von der Industrie zu entwickelnden technischen Schnittstellen und der von den berechtigten Stellen vorzuhaltenden technischen Aufzeichnungs- und Auswerteeinrichtungen unabdingbar. Darüber hinaus sollten bei den Regelungen, die in der Rechtsverordnung zu treffen sind, im Interesse einer in der Praxis möglichst reibungslosen Umsetzung angeordneter Überwachungsmaßnahmen auch die bisher (seit 1990) gewonnenen Erfahrungen berücksichtigt werden. Zur Erreichung der vorgenannten Ziele müssen mit der TKÜV auch einige grundlegende Anforderungen an die organisatorische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen geregelt werden. Gemäß § 88 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 TKG kann in der TKÜV bestimmt werden, bei welchen Telekommunikationsanlagen aus grundlegenden technischen Erwägungen oder aus Gründen der Verhältnismäßigkeit abweichend von dem Grundsatz des § 88 Abs. 1 TKG technische Einrichtungen nicht zu gestalten oder vorzuhalten sind. Vorgesehen werden können Ausnahmen allerdings nur insoweit, als sie nicht zu einer Aushöhlung der "Eingriffsnormen" in G 10, StPO und AWG führen. In dem bisherigen TKÜV-E ist § 88 Abs. 2 Nr. 3 TKG in § 20 berücksichtigt, und zwar grundlegende technische Erwägungen in § 20 Buchstaben a und b TKÜV-E, Gründe der Verhältnismäßigkeit in § 20 Buchstaben c bis T TKÜV-E. Gemäß § 88 Abs. 2 Satz 3 TKG kann in der Rechtsverordnung ferner vorgesehen werden, daß in technisch begründeten Ausnahmefällen auf Antrag von der Erfüllung einzelner technischer Anforderungen an die Gestaltung der für die Überwachung erforderlichen Einrichtungen abgesehen werden kann. Diese Vorschrift zielt auf Einzelfällregelungen im Rahmen der nach § 88 Abs. 2 Satz l TKG zu erteilenden Genehmigungen und soll die erforderliche Flexibilität bieten, um in Nischenbereichen der Telekommunikation oder in sonstigen begründeten Einzelfällen auf die Einhaltung bestimmter Anforderungen verzichten zu können. 2 Bisherige Abstimmungen auf Ressortsebene Der bisherige Entwurf der TKÜV ist noch vom BMPT auf Arbeitsebene nahezu vollständig und sehr intensiv mit den Ressorts abgestimmt worden, die die Interessen der berechtigten Stellen vertreten. Dem Entwurf lag die auch im politischen Raum erhobene Forderung zugrunde, sowohl Corporate Networks (CN) als auch geschäftsmäßig betriebene Nebenstellenanlagen, insbesondere Hotelanlagen, möglichst vollständig in den Regelungsbereich der TKÜV einzubeziehen. Ausdrücklich ausgenommen werden sollten z. B. private Hausnebenstellenanlagen. 3 Kritikpunkte am bisherigen Entwurf der TKÜV Der Entwurf ist bei der Wirtschaft auf heftige Kritik gestoßen, im wesentlichen wohl deshalb, weil erst jetzt die Reichweite der Verpflichtungen aus dem G 10, der StPO und dem AWG erkannt wurde. Ein großer Teil der Kritik müßte sich daher gegen diese Gesetze richten. Zudem fühlen sich in vielen Fällen insbesondere die Betreiber von Nebenstellenanlagen und von solchen Telekommunikationsanlagen unverhältnismäßig belastet, die speziell zur Erfüllung kundenspezifischer Anwendungen konfiguriert sind. Ein weiterer erheblicher Teil der bisherigen Kritik ist darauf zurückzuführen, daß sich die Verpflichteten nicht richtig in die im Entwurf vorgesehenen Ausnahmeregelungen eingeordnet haben. Wesentliche Teile der Kritik werden durch die vorgesehene neue Strukturierung des Kreises der Verpflichteten sowie durch den neu festgelegten Umfang der jeweiligen Verpflichtungen berücksichtigt. Forderungen nach einer Regelung der Kostenfrage in der Weise, daß die Unternehmen die Kosten für die technischen Einrichtungen nicht zu tragen hätten, die für die Umsetzung von angeordneten Uberwachungsmaßnahmen erforderlich sind, können nicht aufgegriffen werden. Die Kostenfrage ist im Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZSEG) und in § 88 Abs. 1 TKG gesetzlich geregelt, in der TKÜV ist hierfür kein Regelungsspielraum vorhanden. 4 Empfehlungen für den Regelungsinhalt eines überarbeiteten Entwurfs der TKÜV In der TKÜV sind unterschiedliche Bereiche zu regeln: Anforderungen an die Gestaltung der technischen Einrichtungen, Anforderungen an die organisatorische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen und Sachgerechte Differenzierung des Kreises der Verpflichteten, die Vorkehrungen für die Umsetzung angeordneter Überwachungsmaßnahmen zu treffen haben, sowie des Umfangs der jeweils erforderlichen Vorkehrungen. Im Interesse der Rechtssicherheit sowohl für die Verpflichteten als auch für die berechtigten Stellen muß Ziel der Vorschriften der TKÜV sein, den Umfang und die Grenzen der sich aus dem TKG und der TKÜV ergebenden Verpflichtungen klarzustellen. Als Grundlage für einen neuen Entwurf der TKÜV müssen berücksichtigt werden: die gesetzlichen Rahmenbedingungen, die international abgestimmten Anforderungen an die Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen, denen sich auch Deutschland angeschlossen hat, der techniknahe Regelungsinhalt der FÜV hinsichtlich der bereits entwickelten Überwachungstechnik und ergänzender Erfahrungen mit der Auslegung der bisherigen Vorschriften, das Verfahren zur Genehmigung und zur Abnahme der zur Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen erforderlichen technischen Einrichtungen, einige grundlegende organisatorische Prinzipien, wie Schutz des Bürgers, insbesondere die Sicherstellung des Fernmeldegeheimnisses unbeteiligter Dritter, Verhinderung und Aufklärung von Mißbrauch und ordnungsgemäße Umsetzung angeordneter Überwachungsmaßnahmen sowie die sachgerechten Kommentare zu dem bisherigen Verordnungsentwurf. 5 Lösungsansätze Um den Umfang der Verpflichtung sachgerecht abzugrenzen und für die Verpflichteten verständlich darzustellen soll der Kreis der durch § 88 Abs. 1 TKG verpflichteten Betreiber in verschiedene Gruppen unterteilt werden, wobei die jeweils zu erfüllenden Verpflichtungen deutlich aufzuzeigen sind. Hierfür bietet sich unter Rückgriff auf die im TKG verwendeten Begriffsbestimmungen folgende Unterscheidung an:
Kreis der Verpflichteten (Fallgruppe) | Beispiel | Umfang der Verpflichtung; Art der Genehmigung
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1. Betreiber von TKAnl, mit denen Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit erbracht werden | Gewerblicher Bereich, der Telekommunikation für die Öffentlichkeit anbietet; diese Fallgruppe beinhaltet alle sog. Öffentlichen Netze einschl. der Mobilfunknetze | Grundsätzlich wie im bisherigen TKÜV-E, Übermittlung der zu überwachenden Telekommunikation an die berechtigten Stellen über geeignete TK-Netze; Einzelgenehmigung
2. Betreiber von TKAnl, mit denen Telekommunikationsdienstleistungen erbracht werden, sofern sie nicht unter Nr. 1 fallen | Gewerblicher Bereich, jedoch lediglich im Hinblick auf nichtöffentliche Netze z. B. Corporate Networks, konzerninteme Netze u. ä. | Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit keine permanenten technischen Vorkehrungen, sondern "Herausfiltern" der zu überwachenden Telekommunikation mittels externer, im Einzelfall vom Betreiber beizustellender Einrichtungen und Aufzeichnung der TK durch die berechtigte Stelle am Ort der TK-Anlage oder, falls technisch möglich, Weiterleitung der TK durch die berechtigte Stelle Allgemeingenehmigung
3. Betreiber von TKAnl, mit denen geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbracht werden, sofern sie nicht unter Nr. 1 oder 2 fallen | Erbringer von Telekommunikationsdiensten ohne Gewinnerzielungsabsicht z. B. Nebenstellenanlagen, die nicht ausschließlich selbst genutzt werden wie in Hotels, Krankenhäusern, Wohnheimen
Die Betreiber nach den Fallgruppen 1 bis 3 benötigen zur Erfüllung der ihnen obliegenden Verpflichtung die Rufnummer oder sonstige Kennung des Anschlusses, der eine Verbindung zu dem zu überwachenden Anschluß hergestellt hat. Diese Nummer wird in modernen TK-Netzen regelmäßig als sog. Calling Line Identification (CLI) übermittelt. Um die Erfüllbarkeit dieser Verpflichtung sicherzustellen, ist es zusätzlich erforderlich, die Verbindungsnetzbetreiber (Carrier) auf Basis des § 1OOb Abs. 3 StPO i. V. m. § 88 Abs. 1 TKG zu verpflichten, die vom Ursprungsnetz angebotene CLI an das jeweilige Zielnetz weiterzureichen (eine Genehmigung nach § 88 TKG ist nicht erforderlich). Durch die in der Tabelle aufgezeigte Unterteilung könnte der im G 10, in der StPO und im AWG gespannte Rahmen ausgefüllt werden, wonach im TKG und in der auf seiner Grundlage zu erlassenden Rechtsverordnung festzulegen ist, "ob und in welchem Umfang hierfür Vorkehrungen zu treffen sind". Die Fälle, in denen auf der Basis von § 88 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 TKG Abweichungen zulässig sind, müßten für jede Gruppe hinsichtlich grundsätzlicher technischer Erwägungen und Gründen der Verhältnismäßigkeit geprüft werden. Dabei sollten zumindest die bereits in § 20 des bisherigen TKÜV-E aus grundlegenden technischen Überlegungen oder aus Gründen der Verhältnismäßigkeit aufgenommenen Ausnahmen, insbesondere eine Marginaliengrenze, beibehalten werden. Ebenso sollte auch an der Überlegung festgehalten werden, in der TKÜV Rahmen für Einzelfällregelungen vorzugeben, der § 14 Abs. 5 und 6 TKÜV-E vergleichbar ist. Die Verpflichtung nach Fallgruppe 1 (Telekommunikationsanlagen, die dem Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit dienen) ist im Kreise der Erbringer herkömmlicher TK-Dienste grundsätzlich unbestritten, stößt jedoch bei der "Internet-Community" auf Ablehnung. Hier gilt es klarzustellen, daß die Vorschriften zur Überwachung der Telekommunikation unabhängig von dem jeweils benutzten TK-Netz gelten. Individual-Telekommunikation, die über das Internet abgewickelt wird, ist von den Regelungen der StPO, des G 10, des AWG und des TKG nicht ausgenommen; auch aus innen- und sicherheitspolitischen Gründen kann das Internet nicht als rechtsfreier Raum angesehen werden. Dies bedeutet, daß ein individueller, über das Internet abgewickelter Telekommunikationsvorgang Gegenstand einer Überwachungsmaßnahme sein kann und daß derjenige, der entsprechende Netzzugänge anbietet, den diesbezüglichen gesetzlichen Verpflichtungen unterliegt. Anbieter von Informationen oder Chatplattformen, die keine Individualkommunikation anbieten, sind hingegen nicht von den Vorschriften des § 88 TKG und der TKÜV betroffen. Um die vorgebrachte Kritik zu entkräften, die TKÜV könne wegen der dort verwendeten Begriffe (insbesondere in § 3) nicht auf moderne TK-Strukturen angewendet werden, sollte in der TKÜV durch eine entsprechende Formulierung klargestellt werden, daß die Anforderungen an die Übermittlung von Daten über die näheren Umstände der Telekommunikation grundsätzlich technikunabhängig und ergebnisorientiert sind. 6 Bewertung Als Folge der Bildung von Gruppen auf der Grundlage von TKG-Begriffen erleichtern es die unter Ziffer 5 beschriebenen Lösungsansätze den betroffenen Betreibern, sich der für sie relevanten Fallgruppe zuzuordnen. Dabei entsprechen die Anforderungen für die Fallgruppe 1 (Telekommunikationsanlagen, die dem Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit dienen) im wesentlichen dem bisherigen TKÜV-E. Für die Fallgruppen 2 und 3 würden jedoch wesentliche geringere Anforderungen gestellt, insbesondere, weil davon abgesehen würde, daß die Betreiber die für die Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen erforderlichen technischen Einrichtungen ständig vorhalten müßten. Sehr viel weitergehende Ansätze, die in noch stärkerem Maße den Kritikpunkten der Wirtschaft entgegenkämen, sind wegen der Festlegungen der zugrundeliegenden Gesetze G 10, StPO und AWG i. V. m. § 88 TKG nicht möglich.
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Letzte Änderung: am 24.02.2000